（德）毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第251254页。
不管是受教育的义务，还是劳动义务，这些义务都是与以国家给付为特征的积极权利（受教育权，劳动权）密切相关。许多国家宪法规定了公共服务义务，作为强制义务的替代，制定《社会服务法》。
早期宪法理论不认为政策性规定具有规范力量，现代宪法将原则性规范视为宪法委托。实际上，禁止授权原则是新政时期法院反对罗斯福联合国会扩大政府干预的一个宪法工具。德国基本法第一章名为基本权利，第1条规定：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。宪法上的义务规定，即使以贯彻个人主义、自由主义观点的个人权利作为其前提，但却是以共和主义、社会连带等观点为基础，作为国家不可或缺的伦理基础。[20]但这丝毫没有阻碍授权明确性原则的诞生。
随着传统宪法到现代宪法的转型，宪法中又出现了一类与自由义务不同的义务类型。美国宪法第1条第8款规定：国会有权：规定和征收直接税、进口税、捐税和其他税，以偿付国债、提供合众国共同防务和公共福利，但一切进口税、捐税和其他税应全国统一。在这种情况下，因为经过了司法的实践检验，将这些司法适用规则及其所反映的社会实害内容通过为刑事与其他立法过程上升为刑法规范，成为后续司法适用的前提，并通过进一步的司法形成更为稳定的系统沟通结构，明晰侵害所体现的侵害基本权利的内容。
在系统符码保持不变的情况下，通过纲要连接，每一次系统运作建立在前一次运作的基础上。[44]这种基于个人信息保护形成的刑法与社会诸领域结构耦合可以在突破传统隐私权范畴的解释规则构建中逐渐稳定下来。[25]这些领域沟通疆界的扩张，使得特定社会宪治生成条件逐步具备，也加速了刑法等外部控制机制与其产生结构耦合的步伐。[39]参见俞小海：破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构，《交大法学》2015年第3期，第140-154页。
由此可以说，宪法化主要是一个社会过程，其次才是一个法律过程。通过这些限制性规则，经济领域的逻辑也和法律，包括刑法系统产生互动。
包括刑事司法在内的法律体系可能并不会与社会诸领域产生稳定的结构耦合，但是国家政治组织及其决策则可能直接对社会领域的构成及其限制性规范的内容在实质上产生作用。正如托依布纳所言：‘公共性的精确定义要求，作为限定社会诸部门的一种手段，公/私这个区分应当被解构。而这与系统性风险茁生的晚近现代存在巨大差异。识别哪些社会领域可能产生系统性的崩溃显得尤为重要。
[32]参见何小勇：非法集资犯罪规制的中国式难题，《政治与法律》2017年第1期，第37-49页。在现代社会，集体的潜力不再可能作为一个整体加以利用，而是已经分散为各种特殊的社会潜力、能量、权力。白斌：刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案，《法学研究》2009年第4期，第108-121页。因此，刑法对外部系统的规制依然是一种基于罪刑规范的自我指涉，其被社会诸领域的接纳程度取决于这些系统经由考虑了社会宪治因素的刑法运作刺激后其自身沟通结构的演进。
[4]参见注[1]，张翔文，第45页。进入专题： 社会宪治 刑事惩罚 。
基于实定宪法限权性的刑法解释仅仅能对行为做出出罪化的研究，而无法对社会系统运作中出现的新的社会伤害类型做出准确界定。实定宪法为消除法律自我指涉悖论提供了外部化条件。
通过系统符码不断指向自身的运作，现代社会系统均具有发现、认知和应用自身结构限制自身的能力。不过，这并不是一种基于现代社会系统结构耦合的刑事惩罚合宪性解释，而是属于法律系统对环境(社会规范)的识别过程。为弥补这种解释方法上的不足，基本权利的保障在社会功能分化条件下因此呈现多中心的特点：社会诸领域的基于社会宪治的自我限制在一定程度上减轻了政治治理的压力，缓解了构成性与限权性实定宪法在社会治理中的沉重负担。刑事惩罚的合宪性控制必须尊重根据传统分化结构所延续的规范。刑法中依然保留了有关自然犯的规定，也就是那些与人类社会和个体生存最为密切相关的内容。没有疑问的是，货币作为全球性沟通媒介的自我演化超出了传统宪制下国家治理的控制范围，也促发我们对传统刑法法益观和归责体系的反思。
正如赛尔兹尼克所指出的，问题不在于如何通过法律抑制私人组织中的压制，而是如何选择恰当的时机创制大型私人经济组织的法理秩序。这些领域借助自身技术与沟通手段的发展，逐渐形成封闭的系统自创生结构，而也正是在自我指涉形成之际，其自我抑制功能也有衰退的迹象。
同样，我们不能忘记作为现代社会子系统，法律可能具有消极乃至毁灭性的后果。在社会宪治下，基本权利的功能也从限制政治权力扩展到防止社会子系统过度膨胀。
在当代社会中，刑法基于社会宪治的结构耦合不仅限于政治和经济领域，而是扩展到网络安全、环境保护等社会领域。政治事业与市民生活的区分不仅成为宪法运作的必要条件，而且也成为限权性宪法思维展开的充分条件。
例如在经济领域，刑法应坚守限缩解释，尊重经济系统的自我反思机制。[40] 在现有研究者看来，兜底性条款，特别是涉及经济活动行政许可的刑法规范适用在多数情况下，需要结合其他社会系统的运作逻辑来进行判断，这在很大程度上使法律的运作封闭受到影响，从而也就降低了卢曼系统论的说服力。这种论证思维基于实定宪法对政治与法律双重限制(结构耦合)的历史证据，但是又通过引入社会学的理论工具，揭示了宪法功能在现代社会的发展潜力。系统论从自创生角度解读了法学与法律的自治，这在一定程度上成为一种吊诡：我们试图通过外部理论解释内部规范，但是这种论证却意在说明社会系统分化条件下法律对外部逻辑的排斥效果。
(二)现代社会治理的刑法难题与宪法挑战 现代社会结构以及犯罪危害的变迁与传统宪法限权观念存在冲突： 首先，法定犯时代与过罪化的相对合理性。给予系统压力不是刑法的目的，而是促成其自身宪治结构产生的手段。
例如百度近年来由于搜索运算中混淆了广告与信息，由此牵连严重侵害个体身心健康事件的发生。基于政法模式对社会系统的构建与改造，在多大程度上是一种对社会诸领域规则的识别，而非直接的构建，则取决于社会子系统理性的演化程度。
需要注意的是，这种互动是选择性的，而非一一对应。社会宪治解决的是系统全面崩溃，而不是系统自我控制可以解决的片刻与局部功能失灵。
[22][德]贡塔·托依布纳：社会理论脉络中的法学与法律实践，季海龙译，《交大法学》2015年第3期，第84页。自治最多也仅仅能够被称为法律化，而非宪法化(自我反思)。但是，系统的自创生也会带来消极影响。也正是在系统的结构耦合中，刑法才可能不断认识到自身判断与外部领域判断的差异，并试图作出调整。
再如，我国刑法，特别是死刑的合宪性控制也需要关注民众对杀人偿命这一传统规范的高度认知。例如，在对骗取贷款罪的认定中，根据宪法财产权保护对犯罪构成中的欺骗手段进行限制解释，从而将那些仅仅侵害了金融政策的行为排除在犯罪圈之外就具有合理性。
反之，即使是限制合同自治原则的条款，也并非全都具有社会宪治意义，[34]因此，刑法介入也需要在理解和识别商事活动的逻辑基础上划定边界。参见劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第44-45页。
[38]具体可参见高艳东：破坏生产经营罪包括妨害业务行为，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期，第14-26页。刑法的谦抑性并非刑事法治推脱责任的理由。 |
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